Direito Informal

Administração Indireta

2008-10-15T13:20:00.000-02:00

FUNDAÇÕES PÚBLICAS

A fundação, como pessoa jurídica oriunda do direito privado, se caracteriza pela circunstancia de ser atribuída personalidade jurídica a um patrimônio preordenado a certo fim social. São características básicas das fundações: a figura do instituidor, o fim social da entidade e a ausência de fins lucrativos. Desse modo, há uma divisão entre fundações privadas (instituídas por pessoas da iniciativa privada) e fundações publicas (quando o estado tiver sido o instituidor).

Sobre sua natureza jurídica, há duas correntes: A primeira (dominante) defende a existência de dois tipos de fundações publicas, as de direito publico e as de direito privado. Aquelas ostentando personalidade jurídica de direito publico e estas sendo dotadas de personalidade jurídica de direito privado. Por esse entendimento, as fundações de direito publico são caracterizadas como verdadeiras autarquias e algumas vezes denominadas de fundações autárquicas. O stf optou por esse entendimento. A outra corrente diz que mesmo instituída pelo poder publico, as fundações publicas tem sempre personalidade jurídica de direito privado inerente a esse tipo de pessoa jurídica.

O único fator que do qual se pode extrair pequeno elemento de diferenciação reside na origem dos recursos, admitindo-se que serão fundações estatais de direito publico aquelas cujos recursos tiverem previsão própria no orçamento de pessoa federativa e que, por isso mesmo, sejam mantidas por tais verbas, ao passo que de direito privado serão aquelas que sobrevivem basicamente com as rendas dos serviços que prestem e com outras rendas e doações oriundas de terceiros.

Fundação publica é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito publico, com, autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. Adquirem personalidade jurídica com a INSCRIÇAO DA ESCRITURA PUBLICA DE SUA CONSTITUIÇAO NO REGISTRO CIVIL DE PESSOAS JURIDICAS, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações.

Tem como característica fundamental o não interesse no lucro. O lucro é somente compatível com as sociedades civis e comerciais que visem, na verdade, a distribuir tais rendimentos a seus sócios. As fundações são entidades de fins não-lucrativos e se, em sua atividade, houver valores que ultrapassem os custos de execução, tais valores não se configurarão tipicamente como lucro, mas sim como superávit, necessário ao pagamento dos fins sociais. Nelas, portanto, o aspecto social sobreleva ao fator econômico.

Os fins a que se destinam as fundações publicas são sempre de caráter social e suas atividades se caracterizam como serviços públicos. O comum é que se destinem a: assistência social, assistência medica e hospitalar, educação e ensino, pesquisa e atividades culturais. Ex: Fundação Escola de Adm. Publica, Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientifico e Tecnológico, Fundação Casa de Rui Barbosa, Fundação Nacional do Índio, Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, Fundação Nacional de Saúde, etc.

No caso de fundações publicas de direito privado, a lei apenas autoriza a criação da entidade, a personalidade dessas fundações é adquiridas com a inscrição da escritura no registro civil de pessoas jurídicas. Se a fundação publica for de natureza autárquica, ou seja, de direito publico, a própria lei da nascimento a entidade. A extinção das fundações decorre também de lei, que autorizara a extinção de fundações de direito privado e ela mesma extinguirá as de direito publico.

Se submetem ao regime jurídico de direito publico, descartadas as normas de direito privado reguladoras das fundações particulares. Cabe à elas o privilegio tributário da imunidade tributaria, relativas aos impostos, patrimônio e serviços federais, estaduais e municipais. Os bens do patrimônio das fundações publicas são públicos, e das fundações privadas, bens privados.

Quanto ao pessoal, em relação as fundações publicas de direito publico o regime jurídico do pessoal pode ser estatuário ou trabalhista. No caso das fundações publicas de direito privado, o pessoal deve se sujeitar ao regime trabalhista comum traçado na CLT.

Fonte: Manual de Direito Administrativo - José dos Santos Carvalho Filho

Administração Indireta

2008-10-15T13:16:00.000-02:00

EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Essas entidades são dotadas de personalidade jurídica de direito privado e delas se vale o estado para possibilitar a execução de alguma atividade de seu interesse com maior flexibilidade, sem as travas do emperramento burocrático indissociáveis das pessoas de direito publico. Apesar do termo empresa pública, cuida-se de pessoas de direito privado, o termo indica apenas que a forma empresarial adotada pelo Estado não é livre, mas, ao revés, há uma relação de controle entre o Estado e tais empresas. As sociedades de economia mista são sociedades por ações, adequadas para atividades empresariais, sendo as ações distribuídas entre o governo e particulares, com o visível objetivo de reforçar ao empreendimento a que se propõe. Sendo pessoas também privadas, conduzem-se na vida econômica com maior versatibilidade, a exemplo do que ocorre com as empresas públicas.

Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da administração indireta do estado, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica adequada a sua natureza, para que o governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de serviços públicos. Ex: Correios, FINEP (financiadora de estudos e projetos, Casa da moeda, Caixa Econômica, BNDES, SERPRO.

Sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da administração indireta do estado, criadas por autorização legal, sob a forma de sociedades anônimas, cujo controle acionário pertença ao Poder público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviços públicos. Ex: Banco do Brasil s.a., Banco da Amazônia s.a., Instituto de Resseguros do Brasil, PETROBRAS (petróleo brasileiro s.a.).

Quanto a personalidade jurídica, as duas tem personalidade jurídica de direito privado, o que as torna diferente das autarquias. Essas pessoas administrativas, tendo personalidade de direito privado, embora sob a direção institucional do estado, possibilitam maior versatilidade em sua atuação, quando voltadas para atividades econômicas. O estado através delas se assemelha de certa forma a um empresário, que precisa de celeridade e eficiência para atingir seus objetivos. O fato de terem personalidade jurídica de direito privado não as coloca em nível de igualdade com as pessoas jurídicas da iniciativa privada.

Ambas são criadas por lei; dotadas de personalidade jurídica de direito privado, não é a lei em si que as cria, a lei, na verdade, AUTORIZA a criação. Somente por lei especifica poderá ser criada autarquia e AUTORIZADA A INSTITUIÇAO DE EMPRESA PÚBLICA, DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E DE FUNDAÇÃO, cabendo à lei complementar, neste ultimo caso, definir as áreas de sua atuação.

No aspecto de criação da pessoa, o regime a ser adotado é o de direito privado, os atos constitutivos da entidade devem ser inscritos no registro próprio, fato que da inicio à existência legal da pessoa jurídica. A extinção das empresas publicas e das sociedades de economia mista reclama lei autorizadora. Ou seja, o poder executivo não tem competência exclusiva para dar fim às entidades.

EMPRESAS SUBSIDIÁRIAS são aquelas cujo controle e gestão das atividades são atribuídas à empresa publica ou à sociedade de economia mista diretamente criadas pelo estado. O estado cria e controla diretamente determinadas sociedades de economia mista e esta, por sua vez, passa a gerir uma nova sociedade mista, tendo também o domínio do capital votante. Sua criação também depende de autorização legislativa e são controladas, embora de forma indireta, pela pessoa federativa, que instituiu a entidade primaria. O estado então é afinal quem exerce o controle direto ou indireto sobre todas.

O objetivo de ambas (sociedade de economia mista e empresa publica) é o desempenho de atividades de caráter econômico. Parte da doutrina diz que são dois objetivos, a exploração de atividades econômicas e a prestação de serviços públicos. Quanto a este ultimo, somente aqueles que, mesmo sendo prestados por empresa estatal, poderiam sê-lo pela iniciativa privada, excluindo então aqueles serviços próprios do estado.

Quanto ao regime jurídico, as sociedades de economia mista e as empresas publicas exibem dois aspectos inerentes à sua condição jurídica: de um lado, são pessoas jurídicas de direito privado, e do outro, pessoas sob o controle do estado. não estão sujeitas inteiramente a regime de direito nenhum, seu regime tem certa natureza hibrida, já que sofrem o influxo de normas de direito publico e de direito privado. Quando se trata de aspecto relativo ao exercício em si da atividade econômica, predominam as normas de direito privado, e incidem as normas de direito publico naqueles aspectos ligados ao controle administrativo resultante de sua vinculação à pessoa federativa.

A norma determina que tais entidades devem sujeitar-se ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações tributarias, e não poderão gozar de privilégios ficais não extensivos às do setor privado.

DIFERENÇAS:

Constituição do capital – Nas sociedades de economia mista, o capital é formado da conjunção de recursos oriundos das pessoas de direito publico ou de outras pessoas administrativas, de um lado, e de recursos de iniciativa privada, de outro. As parcelas do capital, representadas por ações, são distribuídas entre a entidade governamental e particulares, devendo haver domínio do capital por parte do Estado ou de outra pessoa a ele vinculado. (sociedades de mera participação do estado não são consideradas sociedade de economia mista). Na composição do capital das empresas públicas, só é adminissivel que participem do capital pessoas administrativas, seja qual for o seu nível federativo ou sua natureza jurídica (publica ou privada). Terão de ser pessoas integrantes da Administração publica. Em conseqüência, estão impedidas de participar do capital as pessoas da iniciativa privada, sejam elas físicas ou jurídicas.

Forma Jurídica – As sociedades de economia mista devem ter a forma de sociedades anônimas. Por terem essa forma societária, própria do direito privado, as sociedades de economia mista são reguladas basicamente pela lei das sociedades por ações. Já em relação as empresas publicas, elas podem revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito, podem ser empresas publicas unipessoais (capital pertence exclusivamente a pessoa instituidora) ou pluripessoais (capital dominante da pessoa criadora e recursos de outras pessoas administrativas).

Foro Processual - as empresas publicas tem seus litígios processados e julgados pela justiça federal e as sociedades de economia mista tem suas ações processadas e julgadas na justiça estadual.

Quanto ao patrimônio, quando os bem são transferidos para o patrimônio dessas entidades, passam a caracterizar-se como bem privado, sujeito à sua própria administração. Não são atribuídas a eles as prerrogativas dos bens públicos, como a imprescritibilidade, impenhorabilidade a analienabilidade condicionada, etc. No caso de extinção da entidade, a regra é que, liquidadas as obrigações por ela assumidas em face de terceiros, o patrimônio será incorporado à pessoa controladora, qualificando-se então como públicos esses bens após a incorporação.

O pessoal das empresas publicas e das sociedades de economia mista se submetem ao regime trabalhista comum, cujos princípios e normas se encontram na CLT, por isso o vinculo jurídico que se firma entre os empregados e aquelas pessoas administrativas tem natureza contratual, já que atrelados por contrato típico. Sendo assim, litígios nas relações de trabalho devem ser processados e julgados na Justiça do trabalho.

Não se aplica o regime falimentar a essas pessoas paraestatais, independentemente da atividade que desempenhem. Sejam, pois, prestadoras de serviços públicos ou voltadas a atividades econômicas empresarias, serão excluídas do processo falimentar aplicável às sociedades empresarias do setor privado em geral.

Fonte: Manual de Direito Administrativo - José dos Santos Carvalho Filho

Administração Indireta

2008-10-15T13:14:00.000-02:00

AUTARQUIAS

Tem o sentido de pessoa jurídica administrativa com relativa capacidade de gestão dos interesses a seu cargo, embora sob controle do estado, de onde se originou. Se trata de uma modalidade de pessoa administrativa, instituída pelo estado para o desempenho de atividade predeterminada, dotada, como ocorre com cada uma dessas pessoas, de algumas características especiais que as distinguem de suas congêneres. O estado, quando cria autarquias, visa atribuir-lhes algumas funções que merecem ser executadas de forma descentralizada. Daí não podem criar regras jurídicas de auto-organização, nem terem capacidade política. Sua função é meramente administrativa, por tal motivo é que se pode afirmar que, enquanto a autonomia é o próprio estado a autarquia é apenas uma pessoa administrativa criada pelo estado.

Autarquias territoriais são desmembramentos geográficos em certos paises, normalmente com regime unitário aos quais o poder central outorga algumas prerrogativas de ordem política e administrativa, permitindo-lhes uma relativa liberdade de ação; as Autarquias Institucionais nascem como pessoas jurídicas criadas pelo Estado para se desemcumbirem de tarefas para as quais a lei destinou. Trata-se de meras pessoas administrativas sem delegação política estatal, limitando-se a perseguir os objetivos que lhes foram impostos.

Pode-se conceituar autarquia como a pessoa jurídica de direito público, integrante da administração indireta, criada por lei para desempenhar função que, despida de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado. Exemplo: INCRA, INSS, IBAMA, DNOCS.

As autarquias tem personalidade jurídica de pessoa jurídica de direito público, e sendo criadas por lei, tem inicio de sua existência ao mesmo momento em que se inicia a vigência da lei criadora. É, portanto, com o inicio da vigência da lei criadora que tem inicio a personalidade jurídica das autarquias. A lei de criação da autarquia deve ser da iniciativa privativa do chefe do executivo, e para sua extinção, é também a lei o instrumento jurídico adequado. A organização das autarquias é delineada através de ato administrativo, normalmente decreto do chefe do executivo. No ato de organização são fixadas as regras atinentes ao funcionamento da autarquia, aos órgãos componentes e à sua competência administrativa, ao procedimento interno e a outros aspectos ligados efetivamente à atuação da entidade autárquica.

Tem como objeto ser destinada a executar atividades típicas da administração publica, sendo atribuída a estas a execução de serviços públicos de natureza social e de atividades administrativas, com a exclusão dos serviços e atividades de cunho econômico e mercantil. Ex: serviço de assistência a regiões inóspitas ou serviço medico.

Podem ser classificadas quanto ao nível federativo (tem autonomia para estabelecer os objetos, planos de cargos e salários dos servidores, organizações.- não são permitidas autarquias interestaduais ou intermunicipais); quanto ao objeto (assistenciais, culturais, previdenciárias, etc) e quanto ao regime jurídico/natureza (regidas por disciplina especifica, cuja característica seria a de atribuir prerrogativas especiais e diferenciadas a certas autarquias, como a ANEEL, ANATEL, ANVISA, ANP – tem como elementos definidores o poder normativo técnico, autonomia decisória, independência administrativa e autonomia econômico-financeira), no entanto todas elas estão sujeitas à mesma disciplina constitucional.

A questão do patrimônio, a natureza dos bens de autarquia é a de bens públicos, não podem ser penhorados e não é livre para o administrador autárquico a sua alienação, é necessário que o administrador obedeça as regras gerais reguladoras dessa especial atividade administrativa, a alienabilidade dos bens públicos. O regime de pessoal das autarquias poderá ser estatuário ou trabalhista, conforme o que a lei estabelecer.

Quanto ao controle judicial, as autarquias pratica atos administrativos típicos e atos de direito privado. Os atos de direito privado são controlados no judiciário pelas vias comuns adotadas na legislação processual, tal como ocorre com atos jurídicos normais praticados por particulares. Os atos administrativos são controlados no judiciário tanto por vias comuns quanto pelas especiais. É preciso ressalvar que tais elementos dos atos autárquicos devem resultar de valoração sobre conveniência e oportunidade da conduta.

No que diz respeito ao foro dos litígios judiciais, as autarquias nos litígios comuns tem suas causas processadas e julgadas na justiça federal. Há previsão de foro especifico para a as causas relativas à falência, acidentes de trabalho e as sujeitas à justiça eleitoral e do trabalho. Em razão de execução tramita perante a justiça estadual.

Aos atos e contratos, sua extinção pode-se dar pela invalidação ou pela revogação. Fora daqueles contratos típicos do direito privado, os ajustes firmados por autarquias se caracterizam como contratos administrativos.

Fonte: Manual de Direito Administrativo - José dos Santos Carvalho Filho

Administração Indireta

2008-10-15T13:13:00.000-02:00

ENTIDADES PARAESTATAIS

Paraestatal significa ao lado do estado, paralelo a ele. Entidades paraestatais desse modo, são aquelas pessoas jurídicas que atuam ao lado e em colaboração com o estado. Há juristas que entendem serem entidades paraestatais aquelas que, tendo personalidade jurídica de direito privado (não incluindo autarquias), recebem amparo oficial do Poder Publico, como as empresas publicas, sociedades de economia mista, fundações publicas e entidades de cooperação governamental, como o SESI, SENAI, SESC, SENAC, etc. Na pratica tem-se encontrado o emprego da expressão empresas paraestatais, sendo nelas enquadradas as pessoas de economia mista e empresas publicas. Toda pessoa jurídica que tivesse vinculo institucional com a pessoa federativa, de forma a receber desta os mecanismos estatais de controle, estariam enquadradas como entidade paraestatais.

Fonte: Manual de Direito Administrativo - José dos Santos Carvalho Filho

Administração Indireta

2008-10-15T13:11:00.000-02:00

É o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à respectiva administração direta, tem o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada. É formada por pessoas jurídicas, e o objetivo de sua instituição é a atuação estatal descentralizada (natureza da função), a execução de algumas tarefas do seu interesse por outras pessoas jurídicas. Quando não pretende executar determinada atividade através de seus próprios órgãos, o poder publico transfere a sua titularidade ou a mera exceção a outras entidades, surgindo então o fenômeno da delegação. Enquanto a administração direta é composta de órgãos internos do estado, a administração indireta se compõe de pessoas jurídicas, também denominadas de ENTIDADES, dotadas de personalidade jurídica própria (autarquias, empresas publicas, sociedades de economia mista e fundações publicas).

Administração Direta

2008-10-15T13:10:00.000-02:00

Conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a competência para o exercicio, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado. o objetivo dessa atuação é o desempenho das múltiplas funções administrativas atribuídas ao poder publico em geral. Natureza de função: atividade centralizada. Quando se fala em Estado, estão sendo considerados os entes federativos, e essa administração direta do estado abrange todos os órgãos dos poderes políticos das pessoas federativas cuja competência seja a de exercer atividade administrativa.

Quanto a sua composição, na esfera federal se compõe de órgãos de duas classes distintas, presidência da republica e ministérios. Na esfera estadual, governadoria do estado, órgãos de assessoria do governador e secretarias estaduais com os órgãos que as compõe. Na esfera municipal, é composta pela prefeitura, eventuais órgãos de assessoria do prefeito e secretarias municipais com seus órgãos internos.

CONTRATOS DE GESTÃO: mecanismo funcional que tem por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade. Trata-se de verdadeiro contrato de gerenciamento, constituindo objeto do ajuste o exercício de funções diretivas por técnicos especializados, fato que poderá ensejar uma administração mais eficiente e menos dispendiosa dos órgãos e pessoas da administração. É ajustado entre os administradores e o poder público.

Fonte: Manual de Direito Administrativo - José dos Santos Carvalho Filho

Administração Pública

2008-10-15T13:04:00.000-02:00

Federação e Autonomia: Características básicas da federação: descentralização política, poder de autoconstituiçao, participação das vontades dos entes integrantes na formação da vontade nacional. Decorre do sistema federativo o principio da autonomia de seus entes integrantes na organização político-administrativa do Estado. São dotados de independência dentro dos parâmetros constitucionais e há a inexistência de hierarquia entre eles, gozando de poder de autodeterminação.

Função Administrativa: é através dela que o estado cuida da gestão de todos os seus interesses e de toda a coletividade. É desempenhada por todos os poderes da união, estados, distrito federal e dos municípios, abrangendo todos os órgãos que, gerindo os interesses estatais e coletivos, não estejam voltados à legislação ou à jurisdição.

Administração pública: no sentido objetivo exprime a idéia de atividade, tarefa, ação, constituindo-se como o alvo que o governo quer alcançar. No sentido subjetivo, a expressão indica o universo de órgãos e pessoas que desempenham a mesma função.

Organização – centralização e descentralização: a organização administrativa resulta de um conjunto de normas jurídicas,. Como o estado atua por meio de órgãos, agentes e pessoas jurídicas, sua organização se calca em três situações fundamentais: centralização, descentralização e desconcentração. A centralização é a situação em que o Estado executa suas tarefas diretamente (órgãos e agentes administrativos); pela descentralização, ele o faz indiretamente (delega atividade a outras entidades); na desconcentração desmembra órgãos para propiciar melhoria na sua organização estrutural. Quando se fala em centralização, a idéia é do desempenho direto das atividades públicas pelo estado e descentralização com o exercício da atividade de modo indireto.

Princípios Regedores da Administração Pública: Não há qualquer restrição quanto à esfera de aplicação nos princípios administrativos constitucionais básicos (LIMPE).

Fonte: Manual de Direito Administrativo - José dos Santos Carvalho Filho

Poderes e Deveres dos Administradores Públicos

2008-10-15T12:53:00.003-02:00

Poderes Administrativos: Certas prerrogativas peculiares à sua qualificação de preposto do estado, indispensáveis à consecução dos fins públicos.

Deveres Administrativos: Deveres específicos para aqueles que, atuando em nome do Poder Público, executam as atividades administrativas.

Uso do Poder: o uso do poder é a utilização normal, pelos agentes públicos, das prerrogativas que a lei lhes confere.

PODER-DEVER DE AGIR

Quando um poder jurídico é conferido a alguém, pode ser ele exercitado ou não, já que se trata de mera faculdade de agir. Os poderes administrativos são outorgados aos agentes do Poder Público para lhes permitir atuação voltada aos interesses da coletividade. Emanam duas ordens de conseqüência:

1) irrenunciáveis;

2) obrigatoriamente exercidos pelos titulares.

Desse modo, as prerrogativas publicas, ao mesmo tempo em que constituem poderes para o administrador publico, impõe-lhe o seu exercício e lhe vedam a inércia, porque o reflexo delas atinge, em ultima instancia, a coletividade, esta real destinatária de tais poderes. Esse aspecto dúplice do poder administrativo se denomina de poder-dever de agir.

Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador publico é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercita-lo em beneficio da comunidade (Hely Lopes Meireles).

Assegura-se ao interessado exigir da autoridade omissa a conduta positiva, podendo postular cumprimento da obrigação de fazer. A omissão da administração publica pode também ser objeto de reclamação a ser proposta junto ao STF. Quanto ao agente omisso, poderá ele ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente, conforme o tipo de inércia a ele atribuído.

Poderes Administrativos: conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o estado alcance seus fins.

PODER DISCRICIONÁRIO

Aos agentes administrativos cabe eleger, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse publico. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente, a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida. Essa liberdade de escolha tem que se conformar com o fim colimado na lei, sob pena de não ser atendido o objetivo público da ação administrativa. A limitação a esse poder diz respeito aos fatores exigidos para a legalidade de seu exercício, consistindo na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa. Outro fator é o da verificação dos motivos inspiradores da conduta. Tais fatores constituem meios de evitar o indevido uso da discricionariedade administrativa e ainda possibilitam a revisão da conduta no âmbito da própria administração ou na via judicial.

A liberdade de escolha dos critérios de conveniência e oportunidade não se coaduna com a atuação fora dos limites da lei. Algumas vezes, o agente a pretexto de agir com discricionariedade se conduz fora dos limites da lei ou em direta ofensa a esta. Comete arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade. Não há discricionariedade contra legem. A discricionariedade não pressupõe imprecisão de sentido, como ocorre nos conceitos jurídicos indeterminados; ela espelha a situação jurídica diante da qual o administrador pode optar por uma dentre varias condutas licitas e possíveis.

PODER VINCULADO

Atividades administrativas cuja execução fica definida na lei. Dispõe sobre os elementos do ato a ser praticado pelo agente. A este não é concedida qualquer liberdade quanto à atividade a ser desempenhada e por isso, deve se submeter por inteiro ao mandamento legal. Ao praticar atos vinculados, o agente limita-se a reproduzir os elementos da lei que os compõe, sem qualquer avaliação sobre a conveniência e a oportunidade da conduta. O mesmo não ocorre quando pratica atos discricionários.

PODER REGULAMENTAR

É a prerrogativa conferida à administração pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação. É apenas para complementar a lei, não pode altera-la a pretexto de estar regulamentando, se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar. Tem como natureza prerrogativa de direito publico, pois que conferido aos órgãos que tem a incumbência de gestão dos interesses públicos. Podem ser originários e derivados, o primeiro emanado diretamente da constituição e o segundo exercido à luz da lei preexistente. A formalização do poder regulamentar se processa por decretos e regulamentos, expedidos pelo presidente da republica, e também alguns atos normativos editados por outras autoridades administrativas. Não pode o legislador delegar seu poder legiferante integralmente, pois o poder regulamentar legitimo não pode simular o exercício da função de legislar decorrente de indevida delegação oriunda do poder legislativo, delegação essa que seria, na verdade, aceitável renuncia à função que a constituição lhe reservou. Exemplo dessa forma especial esta na instituição de algumas agencias reguladoras, como a ANEEL e ANATEL, que em cuja competencia se insere a produção de normas técnicas para os setores de energia elétrica e telecomunicações.

O poder regulamentar é subjacente à lei e pressupõe a existência dessa. Por essa razão, não lhe cabe contrariar a lei, sob pena de sofrer invalidação. Seu exercício somente pode dar-se secundum legem. Visando coibir a indevida extensão do poder regulamentar, é da competência do congresso nacional sustar os atos normativos do poder executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. Quando o legislador prevê que o poder executivo deve proceder a regulamentação de lei, cabe a este desempenhar essa função complementadora do mandamento legal através dos respectivos atos de regulamentação, não podendo se eximir de regulamentar no prazo que lhe foi assinado por cuidar-se de poder-dever de agir.

PODER DE POLÍCIA

Em sentido amplo, poder de policia significa toda e qualquer ação restritiva do estado em relação aos fatos e direitos individuais (função do poder legislativo), é o principio constitucional do que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei. Em sentido estrito, o poder de policia se configura como atividade administrativa consistente no poder de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade. Dessa forma, é o modo de atuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exercício das atividades individuais suscetíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objeto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que a lei procura prevenir. Ou seja, a prerrogativa de direito publico que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade.

A competência para exercer o poder de policia é, em principio, da pessoa federativa. Na hipótese de poder concorrente vão ensejar o exercício conjunto do poder de policia por pessoas de nível federativo diverso. Será invalido o ato de policia praticado por agente de pessoa federativa que não tenha competência para regular a matéria.

O poder de policia originário é aquele que alcança em sentido amplo, as leis e os atos administrativos provenientes de tais pessoas políticas da federação, lhes cabendo editar as próprias leis limitativas. Há hipótese de poder de policia delegado quando a lei confere a uma entidade administrativa o poder de atos de natureza fiscalizatória, cuidando de função executória e não inovadora. Para ser delegado, a pessoa jurídica deve integrar a estrutura da administração indireta, a competência da delegação deve ter sido conferida por lei e o poder de policia devera se restringir a atos de fiscalização.

POLICIA ADMINISTRATIVA: é a atividade da administração que se exaure em si mesma. Incide basicamente sobre atividades dos indivíduos. Ex: serviços de fiscalização em atividades de comercio, locais proibidos para menores, condições de alimentos para consumo, parques florestais.

POLICIA JUDICIARIA: embora seja atividade administrativa, prepara a atuação da função jurisdicional penal, o que a faz regulada pelo código de processo penal e executada por órgãos de segurança (policia civil ou milita), ao passo que a policia administrativa o é por órgãos administrativos de caráter mais fiscalizador. Preordena-se ao individuo em si, aquele a quem se atribui o cometimento de ilícito penal.

FUNDAMENTOS: se funda na supremacia geral da administração publica, constituindo fundamento no interesse publico.

FINALIDADE: proteger os interesses coletivos.

CARACTERISTICAS:

Discricionariedade e vinculação (quando tem a lei diante de si, pode levar em consideração a área de atividade em que se vai impor a restrição em favor do interesse publico e depois o conteúdo das limitações; quando já esta fixada a dimensão da limitação, a adm terá de cingir-se a essa dimensão, não podendo alterar a norma restritiva ampliando-a em detrimento dos indivíduos);

Auto-executoriedade (pratica atos e pode coloca-los em imediata execucao sem dependência da manifestação judicial);

Coercibilidade (pode usar a força caso necessária para vencer eventual resistências. Ex: regime de greve onde os operários se apoderam da fabrica e se recusam a desocupa-la na forma da lei).

Fonte: Manual de Direito Administrativo - José dos Santos Carvalho Filho

Dos Crimes Contra os Costumes - ASSÉDIO SEXUAL

2008-10-07T15:16:00.001-02:00

ASSÉDIO SEXUAL:

Art. 216-A – Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício do emprego, cargo ou função.

Pena: detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

Objeto Jurídico: as liberdades sexuais, sobretudo, nas relações de trabalho e educacionais; direito a trabalho digno (com tratamento digno).

Sujeito Ativo: qualquer pessoa, homem ou mulher, desde que seja superior hierárquico da vítima ou tenha ascendência sobre ela, em razão do exercício de emprego ou função.

Sujeito Passivo: qualquer pessoa, homem ou mulher.

Consumação: efetiva prática do ato constrangedor, independentemente da obtenção de vantagem ou favorecimento sexual.

Elemento subjetivo: dolo; vontade livre e consciente de constranger alguém, acrescido do especial fim de agir, ou seja, para obter vantagem ou favorecimento sexual

Constranger alguém (deixar a vítima intimidada, embaraçada, sem capacidade de resistência) com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual (manter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso), prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício do emprego, cargo ou função (deve usar da sua posição para constranger a vitima, pode ser vinculo publico ou privado).

Se não há relação da atitude do agente com sua condição de superior, não há crime de assédio.
Se for utilizada violência ou grave ameaça, haverá estupro ou atentado violento ao pudor.
Crime próprio quanto ao sujeito. Se a pretensa vitima ocupa cargo em mesmo patamar que o agente, a principio não há crime.
Aquele que não é “superior” poderá responder pelo crime na condição de co-autor ou partícipe.
Tais favorecimentos devem estar relacionados com a pratica de conjunção carnal ou outros atos libidinosos diversos.
O beneficio sexual deve ser para o próprio superior.
É necessário que haja dissenso da vítima, vindo a repelir o assedio, demonstrando ao superior que não o está aceitando bem.
A possibilidade de tentativa é controversa.
Fica afastada a causa de aumento do art. 226, II do Código Penal, pois o aumento de pena seria bis in idem.

Dos Crimes Contra os Costumes - ATENTADO AO PUDOR MEDIANTE FRAUDE

2008-10-07T15:13:00.001-02:00

ATENTADO AO PUDOR MEDIANTE FRAUDE:

Art. 216 – Induzir alguém, mediante fraude, a praticar ou submeter-se à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal.

Pena: reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos.

Parágrafo único: Se o crime é praticado contra mulher virgem, menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos:

Pena: reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

Objeto Jurídico: liberdade sexual

Sujeito Ativo: qualquer pessoa, homem ou mulher

Sujeito Passivo: qualquer pessoa, homem ou mulher

Consumação: efetiva prática do ato libidinoso

Elemento subjetivo: dolo; fim de satisfazer a lascívia

Induzir (instigar, persuadir, incitar)

§ único - Se a ofendida é menor de 18 e maior de 14 anos (se não for maior de 14 anos, o agente responderá pelo “atentado violento ao pudor” com presunção de violência)

O agente pode induzir a vítima em erro quanto à identificação da pessoa ou legitimidade da conjunção carnal.

É possível a tentativa se o ato libidinoso não ocorre por circunstancias alheias à vontade do agente.

Somente é punível a título de dolo, não havendo previsão na forma culposa.

Tratando-se de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, podem ser sujeitos ativos homem e mulher.

O delito é qualificado se a vitima é menor de 18 anos e maior de 14 anos de idade. É possível na hipótese qualificada o erro de tipo no que toca à idade.

Dos Crimes Contra os Costumes - POSSE SEXUAL MEDIANTE FRAUDE

2008-10-07T15:09:00.005-02:00

POSSE SEXUAL MEDIANTE FRAUDE:

Art. 215 – Ter conjunção carnal com mulher, mediante fraude.
Pena: reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Parágrafo único: Se o crime é praticado contra mulher virgem, menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos:
Pena: reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

Objeto Jurídico: liberdade sexual
Sujeito Ativo: somente o homem
Sujeito Passivo: qualquer mulher
Consumação: consuma-se com a conjunção carnal
Elemento subjetivo: dolo; especial fim de agir para ter conjunção carnal

Ter conjunção carnal com mulher, mediante fraude (o agente provoca na mulher uma visão distorcida da realidade, para conseguir induzi-la à prática da conjunção carnal - ex.: agente ingressa em um quarto escuro onde a mulher aguarda seu marido para com ele manter relação sexual; curandeiro exige de pessoa rústica a prática de conjunção carnal como único meio de retirar “encostos’, “mandingas” etc.):

§ único - Se o crime é praticado contra mulher virgem, menor de 18 e maior de 14 anos (se não for maior de 14 anos, o agente responderá pelo “estupro” com presunção de violência)

Não é necessário que a vítima tenha sido induzida ao erro pelo agente, basta que este a mantenha em erro.
É possível a tentativa quando a conjunção não ocorre por circunstancias alheias à vontade do agente.
O homem não pode ser sujeito passivo, somente a mulher.
Se praticado com mulher virgem que seja maior de 14 e menor de 18 anos, o crime é qualificado.
Considera-se virgem aquela que jamais praticou conjunção carnal.
Para que incida o parágrafo único é necessário que o sujeito tenha consciência de que a vitima é virgem e tenha a idade referida.
Se a vitima é menor de 14 anos há principio de violência presumida.
Extingue-se a punibilidade nos casos do art. 107, VII e VIII do Código Penal.
Pode haver concurso de pessoas, na hipótese de participação secundária e não de auxilio a execução do crime.
Como regra geral é crime de Ação penal privada, mas pode também ser pública condicionada.
Pode ser pública incondicionada em três hipóteses: quando houver violência real; nas formas qualificadas pela lesão grave ou morte da vítima; e nos crimes cometidos com abuso do poder familiar ou na qualidade de padrasto, madrasta, tutor ou curador.

Dos Crimes Contra os Costumes - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR

2008-10-07T14:57:00.003-02:00

ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR:

Art. 214 – Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal.

Penal: reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

Objeto Jurídico: Liberdade sexual.

Sujeito Ativo: homem ou mulher.

Sujeito Passivo: homem ou mulher.

Consumação: prática do ato libidinoso.

Elemento Subjetivo: dolo; especial fim de satisfazer a lascívia (ou mesmo intenção de vingança ou para humilhar a vítima).

Constranger alguém (homem ou mulher), mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique (a ação deve ser praticada sobre o corpo da vítima, ou junto dela) ato libidinoso (ato lascivo, voluptuoso, que visa o prazer sexual), diverso da conjunção carnal (como o coito anal, o sexo oral, a masturbação, passar as mãos nos seios ou nas nádegas da vítima etc.).

Presença do constrangimento com violência ou grave ameaça.
Ato libidinoso são todos aqueles atos que ferem a liberdade sexual da vitima de forma relevante.
Se a ofensa sexual é mínima, deve ser compreendida como importunação ofensiva ao pudor.
Pode ocorrer com pessoas de sexo diferente ou do mesmo sexo.
Não é necessário que a vítima entenda o caráter libidinoso do ato praticado.
Há a possibilidade de atentado violento ao pudor entre cônjuges.
A participação material da vítima é exigível.
Não é necessário contato físico (sujeito que obriga a vitima a se masturbar, por exemplo).
No caso de obrigar a vítima a assistir relações sexuais de terceiros não há crime.
É possível tentativa quando o ato deixa de ser praticado por circunstancias alheias à vontade do agente.
Se antecipar a prática de conjunção carnal é absorvido pelo crime de estupro. Haverá concurso quando houver diversidade de contexto.
Se a intenção do agente é transmitir moléstia venérea há concurso formal com o Art. 131 §1º do Código Penal.
Em regra não é necessário exame de corpo de delito.
Crime hediondo se dele resulta lesão corporal de natureza grave ou morte.
Crime de Ação Penal Privada, somente se procedendo mediante queixa.
Pode ser pública incondicionada em três hipóteses: quando houver violência real; nas formas qualificadas pela lesão grave ou morte da vítima; e nos crimes cometidos com abuso do poder familiar ou na qualidade de padrasto, madrasta, tutor ou curador.

Direito Administrativo e Administração Pública

2008-10-01T00:38:00.006-02:00

PODERES E FUNÇÔES:

Os Poderes de Estado são estruturas internas destinadas à execução de certas funções; A cada um foi atribuída determinada função. Assim, ao Poder Legislativo foi cometida a função normativa (legislativa), ao executivo, a função administrativa e ao judiciário a função jurisdicional. No entanto, não há exclusividade no exercício das funções pelos poderes. Há sim, preponderância. Há independência e harmonia entre eles. Por essa razão é que os poderes estatais, embora tenham suas funções típicas, desempenham também funções que deveriam pertencer a poder diverso (funções atípicas), sempre que a Constituição autorize.

FUNÇÃO ADMINISTRATIVA:

É aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacentemente à ordem constitucional e legal, sob regime de direito publico, com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica. O grande alvo é, de fato, a gestão dos interesses coletivos. Onde não há criação de direito novo ou solução de conflitos de interesse na via própria (judicial), a função exercida sob o aspecto material é administrativa.

FEDERAÇÃO:

O Brasil adota o regime da federação como forma de estado. A descentralização política é a característica fundamental desse regime, assim como a participação da vontade dos Estados na vontade nacional e o poder de autoconstituição. A autonomia, no seu sentido técnico-politico, significa ter a entidade integrante da federação capacidade de auto-organização, autogoverno e auto-administração. Pode-se assim considerar a Administração Pública num sentido geral, considerando-se todos os aparelhos administrativos de todas as entidades federativas, e num sentido específico, abrangendo cada pessoa da federação tomada isoladamente.

DIREITO ADMINISTRATIVO:

Conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, rege as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do estado e entre este e a coletividade a que devem servir. Possui três características principais:

a) constitui um direito novo (disciplina recente);

b) espelha um direito mutável (se encontra em transformação);

c) é um direito em formação (não conclui seu ciclo de abrangência).

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:

No sentido OBJETIVO, trata-se da própria gestão dos interesses públicos executada pelo Estado, seja através da prestação de serviços públicos, seja por sua organização interna, ou ainda pela intervenção no campo privado, algumas vezes até de forma restritiva (poder de polícia). A destinatária última dessa gestão há de ser a própria sociedade, ainda que a atividade beneficie, de forma imediata, o Estado. Não se pode conceber o domínio da função publica que não seja voltada aos indivíduos, com vistas a sua segurança e bem estar. No sentido SUBJETIVO, a expressão pode significar o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as atividades administrativas. Leva-se em consideração o sujeito da função administrativa, ou seja, quem a exerce de fato., Para diferenciar, deve conter as iniciais maiúsculas. Esses órgãos e agentes compõe o sistema federativo (união, estados, etc) e pessoas jurídicas incumbidas no sentido da Administração Pública, como autarquias, sociedade de economia mista, empresas e fundações publicas.

ORGÃOS PÚBLICOS:

Quando se trata da Federação vigora o pluripersonalismo, porque além da pessoa jurídica central existem outras internas que compõe o sistema político; Sendo uma pessoa jurídica, o Estado manifesta a sua vontade através de seus agentes, ou seja, as pessoas físicas que pertencem a seus quadros. Entre a pessoa jurídica em si e seus agentes, compõe o Estado um grande número de repartições internas, necessárias a sua organização. Tais repartições constituem os órgãos públicos. A vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída aos órgãos que a compõe, sendo eles mesmos, os órgãos, compostos de agentes. A vontade do órgão público é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence, e basta a aparência da investidura e o exercício da atividade pelo órgão, que os efeitos da conduta vão ser imputados à pessoa jurídica. Sua criação e sua extinção dependem de lei (“reservas legais”), e a sua estruturação e atribuições podem ser processadas por decreto do Chefe do Executivo. É inconstitucional lei sobre a matéria que se tenha originado da iniciativa de outro órgão, lembrando que a CF aponta hipóteses em que a iniciativa reservada é atribuída a órgãos diversos.

Na teoria subjetiva, o órgão público são os próprios agentes públicos, e na teoria objetiva, órgãos públicos seriam as unidades funcionais da organização administrativa, segundo Celso Antonio Bandeira de Melo, na eclética seriam os dois. O órgão público é o compartimento na estrutura estatal a que são cometidas funções determinadas, sendo integrado por agentes que, quando as executam, manifestam a própria vontade do estado. O órgão não pode ter caráter processual, idoneidade para figurar como um dos pólos da relação processual, no entanto é previsto exceção no código do consumidor.

AGENTES PÚBLICOS:

São todos aqueles que, a qualquer título, executam uma função pública como prepostos do Estado. São integrantes dos órgãos públicos, cuja vontade é imputada à pessoa jurídica. Compõem, portanto, a trilogia fundamental que dá perfil à administração: Órgãos, agentes e funções.

Fonte: Manual de Direito Administrativo - José dos Santos Carvalho Filho

Dos Crimes Contra os Costumes - ESTUPRO

2008-09-30T11:03:00.001-02:00

Nos crimes contra a liberdade sexual, o bem jurídico protegido é o direito de dispor do próprio corpo, a liberdade de escolha na prática do ato sexual. É também protegido o sentimento moral do indivíduo referente à sua liberdade sexual.

ESTUPRO:

Art. 213 – Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça.
Pena: reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

Objeto jurídico: Liberdade sexual da mulher.
Sujeito Ativo: o homem, podendo haver auxilio ou participação de mulher.
Sujeito Passivo: mulher, recatada ou não.
Consumação: introdução ainda que parcial do pênis na vagina, sendo dispensável a ejaculação.

Constranger (obrigar, coagir) mulher à conjunção carnal (introdução, completa ou não, do pênis na vagina), mediante violência (real: implica efetivo esforço físico - ex.: o agente agarra a mulher à força, quando a agride, amarra suas mãos etc.; presumida: as hipóteses estão descritas no art. 224) ou grave ameaça (consiste na promessa de mal iminente à vítima, como a ameaça de morte, de provocação de lesões corporais etc.)

Mais de uma conjunção no mesmo contexto fático configura apenas um crime.
É necessário que haja violência ou grave ameaça (não serve mal injusto) que deve anteceder a conjunção. Se posterior, ou se não busca vencer a resistência da mulher para a pratica da conjunção, não há esse crime.
Uma mulher pode responder pela prática do crime de estupro pois pode colaborar com o constrangimento como co-autora ou partícipe, dependendo da sua atuação.
É possível estupro de marido contra mulher, e a prostituta também pode ser sujeito passivo de estupro, pois o que se visa é o respeito à liberdade e dignidade sexual da mulher
A atitude da resistência da mulher deve estar presente, ainda que rapidamente seja vencida pela violência ou grave ameaça.
Há entendimento controverso sobre a inseminação artificial forçada.
Se o ato libidinoso for meramente preparatório para a conjunção, é absorvido pelo estupro.
Se dois sujeitos colaboram um com o estupro do outro, ou seja, revezam-se estuprando, respondem por dois crimes, em um como autor e outro como participe.
É desnecessário o exame de corpo de delito, pois o crime pode deixar marcas não perceptíveis no exame. Dessa forma, é possível a condenação com base na palavra da vitima, desde que seja harmônica, segura, e que as circunstancias do caso indiquem sua credibilidade.
Se o individuo pratica o estupro com fim de transmitir moléstia venérea, há concurso formal entre os artigos 213 e 130, §1, do Código Penal.
A punibilidade pode ser extinta pelo casamento da vítima com o agente ou terceiro.
Considerado crime Hediondo quando qualificado pelo resultado lesão grave ou morte.
Crime de ação penal privada, pode ser de ação penal pública incondicionada quando houver violência real, abuso de pátrio poder ou qualificação por lesão grave ou morte; ou, ainda, ação penal pública condicionada.

Princípios Administrativos (Reconhecidos)

2008-09-27T01:11:00.002-02:00

PRINCIPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO:

As atividades administrativas são desenvolvidas pelo estado para beneficio da coletividade. Mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato, o fim ultimo de sua atuação deve ser voltado para o interesse publico. Se não, está eivada de desvio de finalidade. Desse modo, não é o individuo em si o destinatário da atividade administrativa, mas sim o grupo social num todo.

PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA:

Defrontando-se com erros cometidos no equivoco de sua atividade, a administração publica pode, ela mesma, revê-los para restaurar a situação de regularidade. Não precisa ser provocada para o fim de rever seus atos, pode faze-lo de oficio. Além de sanar as irregularidades deve preveni-las, evitando reflexos prejudiciais aos administrados e o próprio Estado. Envolve dois aspectos: Aspecto de legalidade e aspectos de mérito (reexamina atos anteriores quanto à conveniência e oportunidade de sua manutenção e desfazimento). Direito de anular tais atos decai em 5 anos, em nome da segurança jurídica e estabilidade das relações jurídicas.

PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE:

Os bens e interesses públicos não pertencem à administração nem a seus agentes, cabe a eles apenas geri-los, conserva-los e velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos. Não tem a administração livre disposição dos bens e interesses públicos, porque atua em nome de terceiros, por isso só podem ser alienados na forma em que a lei dispuser. Esse principio parte da premissa de que todos os cuidados exigidos para os bens e interesses públicos trazem benefícios para a própria coletividade.

PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS:

Não podem os serviços públicos ser interrompidos, devendo, ao contrario, ter normal continuidade. Guarda esse principio pertinência à supremacia do interesse publico, pois se pretende que a coletividade não sofra prejuízos em razão de eventual realce a interesses particulares. Existem situações a que se excepciona o principio, como em serviços remunerados que, geralmente prestados por concessionários e permissionários, admitem suspensão no caso de inadimplemento de tarifa pelo usuário, sendo restabelecidos tão logo seja quitado o debito (energia elétrica e linha telefônica).

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURIDICA:

É preciso evitar que as situações jurídicas permaneçam por todo o tempo em nível de instabilidade, provocando incertezas e receios aos indivíduos. A prescrição e a decadência são fatos jurídicos através dos quais a ordem jurídica confere destaque ao principio da estabilidade das relações jurídicas ou principio da segurança jurídica.

PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE:

Razoabilidade é a qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro de limites aceitáveis, ainda que os juízos de valor que provocaram a conduta possam dispor-se se forma um pouco diversa. Dentro desse quadro, não pode o juiz controlar a conduta do administrador sob a mera alegação de que não entendeu razoável. Esse princípio tem que ser observado pela Administração à medida que sua conduta se apresente dentro dos padrões normais de aceitabilidade. Se atuar fora desses padrões, algum vicio estará, sem duvida, contaminando o comportamento estatal. Significa dizer que não pode existir violação ao referido principio quando a conduta é inteiramente revestida de licitude. Quando se pretender imputar à conduta administrativa a condição de ofensiva ao principio da razoabilidade, terá que estar presente a idéia de que a ação é efetiva e indiscutivelmente ilegal.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE:

Significa que o poder público, quando intervém nas atividades sob seu controle, deve atuar porque a situação reclama realmente a intervenção, a esta deve processar-se com equilíbrio, sem excessos e proporcionalmente ao fim a ser atingido. Para que a conduta estatal observe esse principio há se revestir de tais fundamentos:

1) Adequação (meio empregado compatível ao fim desejado);

2) exigibilidade (conduta necessária, que causa menos prejuízo aos indivíduos);

3) proporcionalidade em sentido estrito (vantagens superam desvantagens).

Fonte: Manual de Direito Administrativo - José dos Santos Carvalho Filho

Princípios Administrativos (Expressos)

2008-09-27T00:27:00.002-02:00

Os princípios são postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública, norteando a conduta do Estado quando no exercício de atividades administrativas. Quando em conflito, deve-se ponderar seus valores. A Constituição Federal deixou expressos os princípios a serem observados por todas as pessoas administrativas de qualquer dos entes federativos. Eles revelam as diretrizes fundamentais da Administração, de modo que só se poderá considerar válida a conduta administrativa que estiver compatível com eles.

PRINCÍPIOS EXPRESSOS:

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE:
Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. As garantias dos direitos depende de sua existência, autorizando assim aos indivíduos a verificação do confronto entre a atividade administrativa e a lei. Havendo dissonância entre conduta e lei, deverá aquela ser corrigida para eliminar-se da ilicitude. Só é legitima a atividade do administrador público se estiver condizente com o disposto na lei.

PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE:
Objetiva a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica. Nesse ponto, representa uma faceta do principio da isonomia. Para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, para que não sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros, sob pena de cometer desvio de finalidade. Assim, há de ser impessoal, sem ter em mira este ou aquele individuo de forma especial.

PRINCÍPIO DA MORALIDADE:
Impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, e distinguir o que é honesto de desonesto. A falta de moralidade administrativa pode afetar vários aspectos da atividade da Administração. Quanto aos instrumentos de proteção à moralidade administrativa, quando consiste em atos de improbidade, causando prejuízos ao erário publico, prevê ações de natureza cautelar de seqüestro e arresto de bens e bloqueio de contas bancarias e aplicações financeiras, fora o perdimento de bens ajuizado pelo Ministério Público ou por pessoa de direito publico interessada na reconstituição de seu patrimônio lesado. Outro é a ação popular, onde qualquer cidadão pode deduzir a pretensão de anular atos do poder público contaminados de imoralidade administrativa, e a ação civil pública, função institucional do Ministério Público. Quando a necessidade de preservar os padrões de moralidade no serviço publico, tem-se o Conselho Nacional de Justiça, vedando a pratica do nepotismo. Cumpre aos órgãos competentes e aos cidadãos em geral diligenciar para que se invalidem esses atos e se apliquem aos responsáveis severas punições.

PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE:
Indica que os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados. Só com a transparência dessa conduta é que poderão os indivíduos aquilatar a legalidade ou não dos atos e o grau de eficiência de que se revestem. Por isso os atos administrativos são publicados em órgãos de imprensa ou afixados em determinado local das repartições administrativas. Pode ser reclamado através de dois instrumentos: direito de petição (formula postulações aos órgãos administrativos) e certidões (registram a verdade de fatos administrativos). Negado o exercício de tais direitos, terá prejudicado o instrumento constitucional de garantia da restauração da legalidade (mandado de segurança). Não se deve perder a vista que todas as pessoas tem direito a receber dos órgãos públicos informações do seu interesse particular ou de interesse coletivo, com exceção das situações resguardadas por sigilo, e o exercício de tal direito pressupõe obediência da Administração ao principio da publicidade. Na ponderação de valores a ser feita pelo interprete, há preponderância do direito de sigilo e intimidade sobre o principio geral de informação.

PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA:
O principio da eficiência se refere a qualidade do serviço prestado, com ele pretendeu o governo conferir direitos aos usuários dos diversos serviços prestados pela Administração ou por seus delegados e estabelecer obrigações efetivas aos prestadores. O núcleo do principio é a procura de produtividade e economicidade, ou seja, a exigência de reduzir os desperdícios de dinheiro publico, o que impõe a execução dos serviços públicos com presteza, perfeição e rendimento funcional. Esse principio não alcança apenas os serviços públicos prestados diretamente à coletividade, deve ser observado também em relação aos serviços administrativos internos das pessoas federativas e das pessoas a elas vinculadas. A eficiência não se confunde com a eficácia nem com efetividade. A eficiência transmite sentido relacionado ao modo pelo qual se processa o desempenho da atividade administrativa (conduta dos agentes); a eficácia tem relação com os meios e instrumentos empregados pelos agentes no exercício de seus misteres na administração (instrumental); a efetividade é voltada para os resultados obtidos com as ações administrativas (positividade dos objetivos).

Em breve: Princípios Reconhecidos

Fonte: Manual de Direito Administrativo - José dos Santos Carvalho FIlho

Inquérito Policial

2008-09-27T00:06:00.006-02:00

É o conjunto de diligencias realizadas pela policia judiciária para a apuração de uma infração penal e sua autoria, para que o ofendido possa ingressar em juízo. É um procedimento persecutório de caráter administrativo instaurado pela autoridade policial. Seus destinatários imediatos são o Ministério Publico (titular exclusivo da ação penal publica) e o ofendido (titular da ação penal privada). E como mediatos temos o Juiz, que utilizará as informações constantes neste para o recebimento da peça inicial e para a formação de seu convencimento quanto a necessidade de medidas cautelares.

“A policia é uma instituição de direito publico destinada a manter a paz publica e a segurança individual.” (Julio Mibabete)

Esta divide-se quanto:
a) Lugar da atividade: terrestre, marítima ou aérea;
b) Exteriorização: ostensiva e secreta;
c) Organização: leiga e de carreira;
d) Objeto:
- Administrativa ou de segurança: tem caráter preventivo, objetivando o impedimento de praticas de atos lesivos a bens individuais e coletivos. É independente de autorização judicial.
- Judiciária: Auxiliar à justiça, atuando quando os atos que a policia pretendiam impedir não foram evitados. Tem como finalidade a apuração de infrações penais e suas respectivas autorias, a fim fornecer ao ofendido elementos para propô-la.

“Policia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.”
Salvo algumas exceções, a atribuição para presidir o inquérito policial é outorgada aos delegados de policia de carreira. Essa atribuição poderá ser fixada quer pelo lugar da consumação da infração (ratione loci) ou quer pela natureza desta (ratione materiae).
A atribuição para a lavratura do APF (Auto de Prisão em Flagrante) é da autoridade do LUGAR em que se efetivou a prisão, devendo os atos subseqüentes ser praticados pela autoridade do local em que o crime se consumou.
É pacifico na doutrina e na jurisprudência que o inquérito policial é mera peça de informação, cujos vícios não contaminam a ação penal. Por essas razoes, não há qualquer nulidade em o inquérito policial ser presidido por autoridade policial incompetente, nem possibilidade de relaxamente da prisão em flagrante por esse motivo.
A finalidade do inquérito policial é a apuração de fato que configure infração penal e a respectiva autoria para servir de base à ação penal ou às providencias cautelares.
O inquérito Policial tem como característica ser um procedimento escrito, pois não se concebe a existência de uma investigação verbal. Logo todas as peças do inquérito serão reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.
A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade (art. 20 CPP). O direito genérico de obter informações dos órgãos públicos pode sofrer limitações por imperativos ditados pela segurança da sociedade e do estado. O sigilo não se estende ao MP e nem à autoridade judiciária. No caso do advogado, este pode consultas os autos do inquérito, porém se for decretado judicialmente na investigação, este não poderá acompanhar.
O sigilo no inquérito deve ser observado como forma de garantia da intimidade do investigado, resguardando-se assim, seu estado de inocência.
O inquérito é uma atividade investigatória feita por órgãos oficiais, não podendo ficar a cargo de particular, ainda que a titularidade da ação penal seja do ofendido. Esta atividade independe de qualquer espécie de provocação, sendo a instauração do mesmo diante da noticia de uma infração penal, exceto os casos de ação penal publica condicionada e ação penal privada.
O inquérito é presidido por autoridade publica que neste caso é o delegado de policia de carreira. E após sua instauração não pode ser arquivado pela autoridade policial.
É um procedimento inquisitivo, pois as atividades persecutórias encontram-se nas mãos de uma única autoridade, a qual, prescinde, para sua atuação, da aprovação de quem quer que seja, podendo e devendo agir de oficio, empreendendo, com discricionariedade as atividades necessárias ao esclarecimento do crime e da sua autoria.
É secreto e escrito, e não se aplicam os princípios do contraditório e da ampla defesa, pois se não há acusação não se fala em defesa. O único inquérito que admite o contraditório é o instaurado pela policia federal, a pedido do Ministro da Justiça, visando à expulsão de estrangeiro, ou melhor, neste caso é obrigatório.
O inquérito policial tem conteúdo informativo, tendo por finalidade fornecer ao MP ou ao Ofendido, conforme a natureza da infração, os elementos necessários para a propositura da ação penal. No entanto, tem valor probatório, embora relativo, haja vista que os elementos de informação não são colhidos sob a égide do contraditório e da ampla defesa, nem tampouco na presença do juiz de direito.
Sendo o inquérito mero procedimento informativo destinado a formação da opinio delicti do titular da ação penal, os vícios por acaso existentes nessa fase não acarretam nulidades processuais, ou seja, não atingem a fase da ação penal.
O inquérito policial é substituído por um simples boletim de ocorrência circunstanciado, lavrado pela autoridade policial, chamado, “termo circunstanciado”, não qual constará uma narração sucinta dos fatos, bem como a indicação da vítima, doa autor do fato e das testemunhas (no máximo 3), seguindo em anexo um boletim medico ou prova equivalente, quando necessário para comprovar a materialidade delitiva. Lavrado o termo, este será imediatamente encaminhado ao Juizado de Pequenas Causas Criminais, com competência para o julgamento das infrações de menos potencial ofensivo (com penas de no máximo 2 anos). Não haverá cognição coercitiva (prisão em flagrante) quando o autor do fato assumir o compromisso de comparecer ao Juizado, ficando proibida a lavratura do APF, independente de pagamento de fiança. (Art. 69, parágrafo ú. Lei 9.099/95)
O inquérito não é fase obrigatória da persecução penal, podendo ser dispensado caso o MP ou o ofendido já disponha de suficientes elementos para a propositura da ação penal.
Obs.: O titular da ação pode abrir mão do inquérito policial, mas não pode eximir-se de demonstrar a verossimilhança da acusação.
O artigo 21 do CPP fala da incomunicabilidade, que vem a ser o impedimento da comunicação do preso com terceiros que possa prejudicar a apuração dos fatos, podendo esta ser imposta quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação exigir. Esta não excederá 3 dias e será decretada por despacho do juiz com fundamentação, a requerimento da autoridade policial ou do órgão do MP, respeitando os direito do advogado.
Dá-se o nome de notitia criminis (noticia do crime) ao conhecimento espontâneo ou provocado, por parte da autoridade policial, de um fato aparentemente criminoso, e, é com base nessa noticia que se dá o inicio as investigações.
a) Notitia criminis de cognição direta ou imediata: Quando a autoridade toma conhecimento direto do fato infringente da norma por meio de suas atividades rotineiras.
b) Notitia criminis de cognição indireta ou mediata: Quando a autoridade toma conhecimento por meio de algum ato jurídico de comunicação formal do delito.
c) Notitia criminis de cognição coercitiva: Quando há prisão em Flagrante, pois a noticia se dá com a apresentação do autor.

Inicio do Inquérito Policial em crime de ação penal publica incondicionada:
a) De oficio: A autoridade tem obrigação de instaurá-lo independente de provocação, sempre que tomar conhecimento direito e imediato do fato, por meio de delação verbal ou por escrito (delatio criminis simples), noticia anônima (notitia criminis inqualificada), por meio de sua atividade rotineira (cognição imediata) ou no caso de Prisão em Flagrante.
Portaria é o nome que se dá ao ato de instauração, que deve conter o esclarecimento das circunstâncias conhecidas, local, data, hora, autor, vitima, testemunhas, etc.
b) Por requisição da autoridade judiciária ou do MP: A autoridade não pode se recusar a instaurar o inquérito, pois q requisição tem natureza de determinação, de ordem, muito embora inexista subordinação hierárquica.
Alem do ofendido, qualquer do povo, ao tomar conhecimento da pratica de alguma infração penal em que caiba açaí publica incondicionada, poderá comunicá-la, verbalmente ou por escrito, à autoridade policial, e esta, verificando a procedência das informações, mandará instaurar o inquérito.
Em regra, trata-se de mera faculdade conferida ao cidadão de colaborar com a atividade repressiva do Estado.

Inicio do Inquérito Policial em crime de ação penal publica condicionada:
a) Mediante representação do ofendido ou de seu representante legal: O inquérito não poderá ser instaurado senão com o oferecimento desta. A autoridade judiciária e o MP só poderão requisitar a instauração do inquérito se fizerem o encaminhamento, junto com a representação. Esta é a simples manifestação de vontade da vitima, ou de quem legalmente a representa no sentido de autorizar a perseguição penal.
Após o oferecimento da denuncia a representação se torna irretratável.
b) Mediante requisição do Ministro da Justiça: Em caso de crime cometido por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil. Crimes contra Honra, Contra o Chefe do Governo estrangeiro e crime contra a honra do Presidente da Republica. A requisição deve ser encaminhada ao chefe do MP o qual poderá, desde logo, oferecer a denuncia e requisitar diligencias à policia.

Inicio do Inquérito Policial em crime de ação penal privada:
A instauração deste pela autoridade, depende de requerimento escrito ou verbal, reduzida a termo neste ultimo caso, do ofendido ou de seu representante legal. Nem sequer o MP ou o Juiz poderão requisitar a instauração da investigação.
Encerrado o inquérito, os autos serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante. O inquérito policial deve ser instaurado em um prazo que permita sua conclusão e o oferecimento da queixa antes do prazo decadencial (6 meses).

Peças que dão inicio ao inquérito policial:
a) portaria: quando instaurado ex officio ( ação penal publica incondicionada);
b) APF: qualquer espécie de infração penal;
c) Requerimento do ofendido e seu representante: ação penal privada e ação penal publica incondicionada;
d) Requisição do MP ou autoridade Judiciária: ação penal publica condicionada, quando acompanhada da representação, e ação penal publica incondicionada;
e) Representação do ofendido ou de seu representante legal, ou requisição do ministro da justiça: ação penal publica condicionada.

Artigo 6º, I, Lei 8.8262/94 nos diz as providencias que deverão ser tomadas pela autoridade policial para a elucidação do crime e da sua autoria. Como por exemplo, dirigir-se ao local preservando o estado de conversação das coisas ate a chagada dos peritos, apreender os instrumentos e todos os objetos que tiverem relação com o fato, fazendo-os acompanhar os autos do inquérito, e, colher todas as provas. Os instrumentos empregados na pratica da infração serão periciados, a fim de se lhe verificar a natureza e eficiência dos mesmo.
A busca e apreensão poderão ser efetuadas no local do crime, em domicilio ou na própria pessoa.
Em domicilio, no período noturno, com o consentimento do morados, em flagrante delito, caso de desastre e para prestar socorro. Em domicilio, durante o dia, nos acasos citados acima e por ordem judicial. Estas buscas podem ser realizadas ate em domingos e feriados, atendendo as restrições acima.
A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou havendo fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida oi instrumento que guardem relação com o crime.
O ofendido e as testemunhas podem ser conduzidas coercitivamente sempre que deixarem, sem justificativa, de atender a intimações da autoridade policial.
Poderão ser realizadas acareações (confrontamento de depoimentos divergentes prestados, podendo ser com acusados, ofendidos e testemunhas) e reconhecimentos (de pessoas e coisas, sendo que a pessoa que tiver que faze-lo deverá fornecer as descrições físicas daquela que deva ser reconhecida, e esta deve ser colocada com outras de aparências semelhantes)
Sempre que a infração tiver deixado vestígios, ou quaisquer outras perícias, deverão ser feito o exame de corpo de delito.
A reconstituição do crime poderá ser feita, desde que não atente contra a moralidade ou a ordem publica. O indiciado poderá ser forçado a comparecer, mas não a participar da restituição.
Nos crimes de violência doméstica que vem regulado na Lei 11340/06, as ações penais publicas condicionadas à representação da ofendida, só será admitida a renuncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denuncia e ouvido o MP.
Indiciamento é a imputação a alguém, no inquérito policial, da pratica de ilícito penal, sempre que houver razoáveis indícios de sua autoria. Com este, todas as investigações passam a se concentrar sobre o indiciado. Este deve ser interrogado pela autoridade policial, que poderá para tanto, conduzi-la coercitivamente à sua presença, no caso de descumprimento injustificado de intimação. (art. 260 CPP)
No interrogatório a autoridade policial não é obrigada a providenciar para o indiciado um advogado e nem mesmo um defensor, mesmo assim inexiste vicio neste.
A identificação criminal compreende a datiloscópica (impressões digitais) e a fotografia. Recusando-se à identificação, o indicado será conduzido a força á presença da autoridade, podendo ainda responder por crime de desobediência.
Concluídas as investigações, a autoridade deve fazer um minucioso relatório do que tiver sido apurado no inquérito policial, sem dar opiniões, julgamento ou quaisquer outro juízo de valor,... (vide art. 10 CPP). Encerrado o inquérito e feito o relatório, os autos serão remetidos ao Juiz competente, acompanhados dos instrumentos do crime dos objetos que interessarem á prova. Do juízo, os autos devem ser remetidos ao órgão do MP para que este tome as medidas cabíveis.

Prazos:
- Quando o indiciado estiver em liberdade – 30 dias para concluir as investigações a partir do recebimento da noticia do crime (permite prorrogação);
- Quando o indiciado estiver preso – 10 dias para concluir as investigações a partir do dia seguinte da prisão.
No caso de ser decretada a prisão temporária, o tempo de prisão será acrescido ao prazo de encerramento do inquérito (Período da prisão temporária + 10 dias para concluir as investigações). Terminando o inquérito, eventual devolução para diligencias complementares não provocara o relaxamento da prisão, se a denuncia for oferecida dentro do prazo de 5 dias, contados da data que o MP receber os autos do inquérito policial. Ultrapassado o prazo, o constrangimento à liberdade do indiciado passa a ser ilegal, e poderá reduzir pela via HABES CORPUS.
Tratando-se de inquérito instaurado a requerimento do ofendido para a apuração de crime de ação penal privada, uma vez concluídas as investigações, os autos serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão o impulso a quem de direito. Não há disposição legal sobre necessidade de intimação do ofendido, por tanto é conveniente que ele acompanhe o desenrolar das investigações, para não perder o prazo estabelecido.

Prazos Especiais: excepcionados em algumas leis especiais, tendo em vista a natureza da infração.
- Crimes contra a economia popular (lei 1.521/51): indiciado preso ou não 10 dias;
- Lei de Drogas (lei 11343/06): 30 dias se o indiciado estiver preso e 90 dias se solto.
- (lei 5.010/66): 15 dias podendo se prorrogado por mais 15, a pedido da autoridade policial deferido pelo Juiz, se o indiciado estiver preso e 30 dias se tiver solto.

Contagem do Prazo: Despreza-se na contagem o dia inicial (termo a quo), incluindo-se o dia final (termo ad quem). Porem não se aplica esta regra quando o dia inicial cai na 6ª feira, iniciando somente na 2ª feira.

Fonte: Fernando Capez - Curso de Processo Penal

Fontes do Direito Processual Penal

2008-09-27T00:04:00.003-02:00

É o local de onde provem o direito.

Espécies:
a) Material ou de produção: criam o direito
b) Formal ou cognição: revelam o direito.
A fonte de produção processual é o Estado.

Fonte Formal:
a) Imediata: a Lei
b) Mediata: costumes e princípios gerais.
Os costumes são os conjuntos de normas de comportamento que as pessoas obedecem de maneira uniforme e constante, pela convicção de sua obrigatoriedade jurídica.

Os costumes podem ser:
a) Contra legem: inaplicabilidade da norma pelo seu desuso.
b) Secundum legem: sedimenta formas de aplicação da lei.
c) Praeter legem: preenche as lacunas da lei.

Obs.: o costume NUNCA revoga uma lei.

A lei processual pode der suplementada por costumes e princípios gerais do direto.

Fonte: Fernando Capez - Curso de Processo Penal

Analogia

2008-09-27T00:03:00.002-02:00

É a atividade que aplica a uma hipótese não regulada por lei, disposição relativa a um caso semelhante.
Ubi eadem ratio, ibi eadem jus, ou seja, onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo direito. Para que a conclusão proveniente d aplicação analógica seja valida, é necessário que a semelhança existente entre ambos seja uma semelhança relevante, tal semelhança toma o nome de ratio legis.
A natureza jurídica da analogia é a supressão de lacunas.
Na analogia inexiste norma reguladora do caso concreto, devendo ser aplicada a norma que trata de hipótese semelhante. Para casos não-regulados, a criação de uma nova norma jurídica.
Na interpretação extensiva existe norma reguladora do caso concreto, mas esta não menciona expressamente sua eficácia. Por tanto aplica-se a própria norma do fato, apenas alargando-a para que alcance a regra dada.
Na interpretação analógica a norma após uma enumeração casuística , traz uma formulação genérica que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriores elencados.

Espécies:
a) In bonan partem: em beneficio do agente.
b) In malam partem: em prejuízo do agente.

Fonte: Fernando Capez - Curso de Processo Penal

Interpretação da Lei Processual Penal

2008-09-27T00:00:00.002-02:00

Interpretação consiste em extrair da norma seu exato alcance e real significado. Deve buscar a vontade da lei, não importando a vontade de quem a fez.

Sujeitos:
- Autêntica ou legislativa: Elaborada pelo próprio órgão da elaboração do texto. Sendo contextual (próprio texto interpretado) ou Posterior (Feita após a entrada em vigor da lei)
Obs.: A norma interpretativa tem efeito ex tunc, pois apenas esclarece o sentido da lei.
- Doutrinária ou científica: Elaborada pelos estudiosos e cultores do direito.
- Judicial: Elaborada pelos órgãos jurisdicionais.

Meios:
- Gramatical, literal ou sintática: Considera-se o sentido literal das palavras.
- Lógica ou teleológica: Busca-se a vontade da lei, atendendo aos fins e à sua posição dentro do ordenamento jurídico.

Resultado:
- Declarativa: Há perfeita correspondência entre a palavra da lei e a sua vontade.
- Restritiva: A escrita da lei foi além da sua vontade (disse mais do que queria), por isso a interpretação vai restringir o seu significado.
- Extensiva: A escrita da lei ficou aquém de sua vontade (disse menos do que queria), por isso a interpretação vai ampliar o seu significado.
A lei processual admite interpretação extensiva. Por não conter dispositivos versando sobre o direito de punir, segue-se que a forma rigorosa de interpretar o direito penal não se aplica ao processo penal.

Formas de procedimento interpretativo:
- Equidade: Norma ao caso concreto.
- Doutrina: Estudos, investigações e reflexões teóricas dos cultores do direito.
- Jurisprudência: Repetição constante de decisões no mesmo sentido em casos semelhantes.

Fonte: Fernando Capez - Curso de Processo Penal

Eficácia da Lei Processual Penal no Espaço.

2008-09-26T23:04:00.002-02:00

A lei processual penal aplica-se a todas as infrações penais cometidas em território brasileiro, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional (Art. 1º CPP). Vigora o principio da absoluta territorialidade, segundo a qual os processos e julgamento realizados no território brasileiro, aplica-se a lei processual penal nacional.
Considera-se praticado em território brasileiro o crime cuja a ação ou omissão, ou cujo resultado, no todo ou em parte, ocorreu em território nacional (Art. 6º CP). Foi adotada, in casu, a teoria da ubiqüidade ou mista. Considera-se com extensão do território nacional, para efeitos penais, as embarcações e aeronaves publicas ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, e as embarcações e aeronaves particulares que se acharem em espaço aéreo ou marítimo brasileiro, ou em alto-mar ou espaço aéreo correspondente (Art. 5º, parágrafo 1º CP).
A lei penal aplica-se aos crimes cometidos fora do território nacional que estejam sujeitos à lei penal nacional (art. 7º CP) É a chamada extraterritorialidade da lei penal. A lei processual brasileira só vale dentro dos limites territoriais nacionais (lex fori). Se o processo tiver tramitação no estrangeiro, aplicar-se-á a lei do país em que os atos forem praticados.

Fonte: Fernando Capez - Curso de Processo Penal

Eficácia da Lei Processual Penal no Tempo.

2008-09-26T21:33:00.005-02:00

“Atividade” é o nome dado ao período ente a entrada em vigor e a revogação de uma lei, durante o qual ela esta viva, vigente. Na data da cessão de sua vigência, a lei se torna inativa, revogada, deixando assim de irradiar efeitos no mundo jurídicos.
Normalmente, uma lei projeta efeitos em seu período de atividade, porém em casos excepcionais temos a Extratividade, que é a incidência da lei fora de seu período vigente. Esta se divide em suas:
a) Retroatividade: quando o período é anterior à sua entrada em vigor;
b) Ultratividade: quando o período é posterior à sua entrada em vigor.

Vacatio Legis é o nome dado ao período entre a publicação e a entrada em vigor de uma lei, que geralmente é de 45 dias. Tempo este destinado para que as pessoas tomem ciência da nova legislação, onde a mesma não terá validade. (vide Artigo 1º da Lei de introdução ao Cód.Civil)
O legislador adotou o principio da aplicação imediata das normas processuais (art. 2º CPP), ou seja, o ato processual será regulado pela lei que estiver em vigor na data do fato (tempus regit actum). A lei processual só alcança os atos praticados dali por diante, sem prejuízo dos atos realizados sobre a vigência da lei anterior.
A retroatividade existirá só para beneficio do réu (vide arts. 5º, XL da CF e 2º parágrafo único do CP).
Considera-se essencial a diferenciação entre norma processual e norma penal.
Pode considerar norma penal toda e qualquer norma que afete, de alguma forma, a pretensão punitiva do Estado, criando-a extinguindo-a, aumentando-a ou ate mesmo reduzindo-a. [Ex.: Uma norma que incrimina um novo fato (tem caráter penal pois estão criando o direito de punir para o Estado) ou normas que proíbam a progressão de regime, (tem caráter penal pois esta dificultando a obtenção do livramento condicional)
Já uma norma processual, que tem incidência imediata sendo pra beneficio ou prejuízo do réu, é aquela que repercute apenas no processo, sem respingar na pretensão punitiva. [Ex.: proibição a concessão de fiança ou de liberdade provisória, embora haja restrição do jus libertatis, o encarceramento se impõe por uma necessidade ou conveniência do processo e não devido á um aumento de direito de punir do Estado, mesmo porque tal tempo será detraído da futura execução (Art. 42 CP).
Encerra-se a vigência da lei com a sua revogação expressa ou tácita. A lei só se revoga por outra que determine expressamente a extinção de sua eficácia (EXPRESSA), ou ainda, que com ela seja incompatível ou regule inteiramente a matéria anteriormente tratada (TACITA).
Pode ser ainda, a revogação, total (ab-rogação) ou parcial (derrogação). Excepcionalmente pode ocorrer a auto-revogaçao da lei, pelo decurso do seu prazo de vigência (Leis temporárias) ou pela cessação da anormalidade (Lei excepcional).
Revogada a lei processual, não mais poderá ser aplicada, uma vez que a incidência da posterior será imediata. Em se tratando de lei penal, regulara aos fatos praticados durante o seu período de vigência, mesmo após sua revogação, em caso da lei posterior ser mais gravosa (Ultratividade in mellius).
Repristinaçao na acepção jurídica consiste no fenômeno em que a lei revogada restabelece sua vigência em face da revogação da norma revogadora, depende de expressa determinação legal.

Fonte: Fernando Capez - Curso de Processo Penal

Dolo Eventual x Culpa Consciente

2008-02-20T02:14:00.011-02:00

Dolo Eventual:

Há o dolo eventual sempre que o agente, embora não queira diretamente realizar o tipo penal, o aceite como possível ou mesmo como provável, assumindo o risco da produção do resultado. Em outras palavras, ele não tem a vontade, mas assume o risco pouco se importando com o que aconteça, pois a vontade de agir é mais forte, e ele prefere assumir o risco do que desistir do ato.
Exemplo: O motorista que avança com o automóvel contra uma multidão porque está com pressa de chegar a seu destino, aceitando o risco da morte de um ou mais pedestres.

Age também com dolo eventual o agente que, na dúvida a respeito de um dos elementos do tipo, se arrisca em fazê-lo:
Exemplo: Aquele que pratica ato libidinoso com uma jovem mesmo duvidando de que ela tenha mais de 18 anos, cometendo assim crime de corrupção de menores (Código Penal, art. 218)

Existem também alguns casos de homicídio com dolo eventual na jurisprudência:
Exemplo: Desferir pauladas na vítima, a fim de com ela manter relações sexuais, estuprando-a e em seguida provocando-lhe a morte em consequência dos golpes desferidos; participar de "pega" ou "racha" ocasionando morte; atirar em outrem com a intenção de assustá-lo.

Culpa Consciente:

O sujeito é capaz de prever o resultado, mas acredita verdadeiramente que ele não irá ocorrer, ou seja, ele confia em suas habilidades, e acredita que elas o conduzirão somente ao resultado que ele pretende. Há também culpa consciente quando o agente prevê um resultado possível e confia que ele não irá ocorrer, mas este acontece por falta de cuidado. A principal característica é a confiança que o agente possui nas suas habilidades (não confundir com esperança).
Exemplo: Um exímio atleta, durante os exercícios para uma competição final, mesmo ciente da presença de jornalistas e fãs no campo reservado para o treino, confiando na sua destreza, lança um dardo para atingir determinado alvo, e acaba ferindo um dos expectadores ali presentes.

Dolo Eventual X Culpa Consciente

Na culpa consciente o agente confia que o resultado lesivo não irá ocorrer, e no dolo eventual o agente é indiferente quanto a ocorrência do resultado, a possibilidade de ocorrência de resultado lesivo não o impede de praticar a conduta, consentindo assim no resultado.

Fontes:

Para Diferenciar o Dolo Eventual da Culpa Consciente

Dolo Eventual e Culpa Consciente

Crime Doloso

Delitos por Conduta Culposa

Princípio da Boa-Fé e Art. 422

2008-02-16T01:07:00.002-02:00

O princípio da Boa-Fé objetiva é encontrado no Novo Código Civil. Denominado pelos doutrinadores como uma cláusula geral, diz respeito à intenção das partes na prática dos seus atos. Ele visa a devida validação destes atos, expressando assim lealdade e confiança recíprocas.
De acordo com este princípio é dever das partes agir de forma correta antes, durante e depois do contrato, cabendo ao juiz examinar em cada caso se o descumprimento deste decorreu de boa ou má-fé, sendo exceção os motivos de força maior e caso fortuito.

Avançando um pouco mais no assunto, o Art. 422 do código civil traz presente em seu texto este princípio, e sofre algumas críticas dirigidas ao seu conteúdo.

"Art. 422 - Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé."

Segundo alguns doutrinadores, o artigo apresenta insuficiências e deficiências em seu teor. Jones Figueireido Alves aponta as principais insuficiências às limitações fixadas, no caso o período da conclusão do contrato até a sua execução, não dando assim valor à necessidade da boa-fé nas fases pré e pós contratual.
Com o intuito de sanar essa falha, no projeto de Lei 6.960/2002, que visa modificar, corrigir ou acrescentar certos dispositivos ao Código Civil de 2002, foi sugerida a seguinte redação para o Art. 422:

"Art. 422 - Os contratantes são obrigados a guardar, assim nas negociações preliminares e conclusão dos contratos, como em sua execução e fase pós contratual, os princípios de probidade e boa-fé e tudo mais que resulte da natureza do contrato, da lei, dos usos e das exigências da razão e da equidade."

A modificação parece boa, mas enquanto o projeto nao é aprovado, a I Jornada de Direito Civil aprovou o seguinte enunciado:
Enunciado N. 25: "O art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação, pelo julgador, do princípio da boa-fé nas fases pré e pós contratual".

Referência:
Site da Unesp